随着立法机关相继制定的单行刑法和刑法修正案，以及司法机关出台的司法解释不断扩充非法经营罪的规制范围和对象，再加上执法和司法部门认定不一。
使得该罪在定罪量刑上标准不一、尺度弹性太大。
不但无法发挥其应有的社会规制作用，甚至会影响市场经济活动，变相的支持垄断利益激化社会矛盾。
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案件摘要
被告人宋某、吴某，系夫妻关系，共同经营烟店；被告人王某，系邻县无证烟贩。
2001年11月6日，王某从宋某、吴某（下文简称，宋某夫妻）开的烟店里进货的货车，由于无法提供烟草准运证和其他有效证明，被嘉善县烟草专卖局检查人员在魏塘镇截获并被当场查扣。
该烟店的营业执照和烟草零售许可证登记的是吴某母亲的名字，烟草专卖局将案件移送嘉善警方。
警方立案侦查后，初步认定涉案金额50余万元，并以涉嫌非法经营罪于同年11月7日将王某、吴某夫妻三人刑事拘留，同年12月13日，将宋某夫妻逮捕。
不久，宋某被发现怀孕取保。
2002年5月14日，嘉善县检察院提起公诉，指控被告人王、吴和宋违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万元和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
2002年6月19日，嘉善县法院开庭审理此案。
嘉善县法院认为：宋某夫妻共同经营烟酒商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，从无证烟贩王祥林处进货，所购入香烟价值具体金额为328960元。
因为其烟店具备烟草营业执照和零售许可证，故不能视为无照经营，不属于《刑法》第225条第1款规定的未经许可经营烟草专卖品的行为，不构成非法经营罪。
关于宋某夫妻违反规定，两次分别向王某一次性销售香烟50条以上的行为，系无烟草批发许可证而从事批发业务，其特征符合《刑法》第225条第1项的要求，但其无证批发数额只有47355元，未达到个人违法所得超过5万元的法定定罪标准。
因此也不能将此行为认定为非法经营罪。
检察院关于吴、宋构成共犯犯罪的指控，其事实及法律依据不足，不予支持。
法院给出最后判决，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。
以案释法
本案中宋某夫妻的行为是否涉及非法经营罪？
《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
二、《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。
分析宋某夫妻违规批发烟草的行为，很明显对于烟草批发资质《烟草专卖法》设立行政许可，表明国家禁止无证批发烟草的行为。
而宋某夫妻在没有烟草批发资质的前提下，进行烟草批发的行为符合《刑法》第225条第1款关于非法经营行为的规定。但是其行为的程度条件，却并未到情节严重，因此也不能认定为非法经营罪。
在结束对非法经营罪中“违反国家规定”的分析后，回到本案，不难发现宋某夫妻违规批发烟草的行为违反国家规定无疑。
根据《烟草专卖法》及其《实施条例》，作为仅有烟草专卖零售许可证的烟店，宋某夫妻确做起了烟草专卖批发业务，很明显超出了行政法规规定的烟草零售经营范围。
而宋某夫妻的辩护律师仅根据罪行法定原则就将烟草专门法中没有明示刑事责任条款的违规经营行为排除在适用刑事处罚范围以外是站不住脚的。
因为即使法律、行政法规中没有明示刑事责任条款，也不能代表该行为就不能适用刑事处罚。
而且，《刑法》第225条第1款已经明确规定了将宋某夫妻这类“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”的行为列为非法经营行为。
根据《刑法》的谦抑性原则，并不是所有违反国家规定的行为都构成非法经营罪，还必须考量非法经营罪的其他客观方面。
笔者不认为诸如“社会影响恶劣”、“情节严重”、“后果严重”等词汇具备法律定义的严谨性和准确性。
正是在这种立法背景之下，嘉善县检察院提出了被告宋、王、吴非法经营数额达到38万余元，情节严重的公诉书。
很明显，检察院没有认清本案的法律关系，比如由宋某夫妻共同经营的烟店的执照经营人是吴某的母亲、宋某的婆婆刘某。
作为共同生活在一起的家庭成员，宋某夫妻只是在帮助自己的母亲和婆婆经营烟店。
因此，即使要追究法律责任也应该将宋某70多岁的母亲列为被告而非宋某夫妻二人。
而本案中王某无烟草专卖品运输许可证，而无照运输且数额较大构成非法经营罪无疑。但是应当认识到，宋某从王某处进货、批发烟草专卖品只是一种关联关系，不能被认为共同犯罪。
因为共同犯罪必须要有共同的犯罪目的、共同的行为动机、分工协作和利益分配，很明显双方仅仅是市场商事关系，不存在共同的犯罪动机推动下的行为，遑论分工协作和利益分配。
即使认定宋某夫妻非法经营行为成立，因为其具备了烟草零售资质和营业执照，也不能认定为非法经营罪。
所以，法院的判决正确，宋某等人虽无罪，但是必须要为自己的行为付出代价。
案件反思
笔者认为，要认定行为人的行为构成犯罪，除了行为要符合犯罪构成要件以外，还必须具备一定的消极条件——行为的不正当性。
正是传统犯罪构成理论自身存在的逻辑混乱与矛盾，造成了司法实践中犯罪认定的困惑。这在宋某夫妻涉烟非法经营案中，就体现得十分明显。
宋某违反规定异地倒烟，确实违反了国家规定；而烟草公司自恃特权，批发搭配本地烟，也有逼良为娼之嫌。
按照传统的犯罪构成理论，法官依样画瓢，那么控辩双方无疑会在非法经营罪的认定上争论不休。因为无论法院作出有罪还是无罪的判决，都无法给出一个令人满意的关于宋某异地倒烟行为的正当性评价。
究其根本原因就在于忽略了对成立犯罪的消极条件的评价，即缺乏正当性评价的司法程序。
如果仅仅站在所谓“国家利益”名下，操持实则保护垄断利益的立场法律的天平，那么非但不足以化解社会矛盾，反而会因为极端的个案而挫伤司法程序的权威，进而引发更多的矛盾。